El Derecho y las Instituciones. Su importancia en la Economía.

El Derecho y las Instituciones. Su importancia en la Economía.

 

Por Julio A. J. Carrillo

 

 

El Derecho no puede realizarse por parte de quien manda ni por parte de quien obedece, sin hacer cuentas, es decir, sin tener en cuenta otras reglas, las de la economía que cabalgan probablemente en la sociología y la psicología.

Francesco Carnelutti

 

 

El derecho y la economía mantuvieron relaciones frías y distantes durante mucho tiempo. A lo largo del siglo XX, sin embargo, esta distancia empezó a acortarse debido a fenómenos que ocurrieron al interior de ambas disciplinas. Los abogados de finales del siglo XIX estaban todavía mayormente preocupados por cuestiones clásicas de derecho civil.

 

Los cambios económicos de comienzos de siglo XX llevaron a los abogados a desempeñarse en nuevas esferas: aumenta considerablemente la participación en la economía de empresas y sociedades de todo tipo. Surge un “abogado empresarial” que se aleja cada vez más del modelo del “abogado de familia”. Este abogado tiene que entender el lenguaje de los negocios y el clima económico general: su competencia jurídica se vuelca ahora en facilitar y optimizar el desarrollo de los negocios. Las universidades latinoamericanas responden al desafío e integran en sus currículos, con mayor o menor calidad, cátedras en contabilidad, micro y macroeconomía. El derecho, pues, se abrió a la economía por exigencia de su nuevo y más poderoso cliente: la empresa bajo la forma de la sociedad de capitales.

 

El derecho es una de las principales herramientas de armonización social, es fundamental que los académicos de la economía y del derecho ayuden a construir concepciones y marcos comunes de análisis. La economía y el derecho han venido interrelacionándose cada vez más. Pero interrelacionarse no significa necesariamente dialogar. Convendría pasar a un diálogo fecundo, y no sólo a la proyección sobre el otro de las respectivas ortodoxias disciplinares. Este diálogo debe, en todo caso, recordar lo siguiente: el derecho no le pertenece a los economistas y, ni siquiera, a los abogados. Aún más enfáticamente: el derecho no le pertenece a los clientes de los economistas y de los abogados. El derecho le pertenece a la comunidad política que lo crea y que establece en él sus estándares de conducta y sus aspiraciones sociales.

 

Para finalizar, como señala Julio H. G Olivera(*) , las sociedades atraviesan una etapa de vastas transformaciones, los cambios son incesantes, las innovaciones no solo alteran la técnica de producción a la manera Schupetereana, sino el sistema económico y la organización social.

 

En estos procesos las ciencias naturales desempeñan un papel de primer plano, pues su avance depende del continuo progreso técnico, pero el adelanto de las ciencias sociales, no es menos valioso, debiendo resaltarse en nuestro enfoque el derecho, sin una adecuada comprensión de los fenómenos sociales resulta imposible discernir los senderos de transformación conducentes al bien común.

 

En este nuevo número del Suplemento de Derecho Económico, Douglas Elespe, presenta “Análisis Económico de las Fallas de Mercado. Sustentabilidad y Rol del Estado”, afirmando que en el mundo, luego de la pandemia, y en la región tal vez antes de la misma y seguro después, se ha estado replanteando el rol del Estado en la Economía, cuál es la necesidad de regular a las empresas privadas evitando el monopolio, las externalidades negativas (p.ej. las que contaminen o causen un daño a terceros ajenos) y por último ocuparse de crear, atender y regular el uso de los bienes públicos.

 

Entiende que, en las economías de mercado, es sumamente oneroso pretender que el Sector Público y los agentes públicos se ocupen de decisiones y actividades que pueden ser planificadas, organizadas, financiadas y prestadas por empresas privadas cuando el incentivo lo permite y no se trata de bienes públicos o fallas de mercado. El problema de la escasez, ha demostrado que el Estado puede ocuparse de aquellos roles que las empresas no realizan bien o no les resulta a las mismas lucrativo. Ocuparse de esas actividades mejora la eficiencia. Por ejemplo combatiendo los monopolios, actuando sobre las externalidades negativas, clasificando y estableciendo prioridades presupuestarias respecto a la atención de los bienes públicos tratando de cumplir dentro del dilema de la escasez a las necesidades básicas y fundacionales. Para ello se debe evitar caer en la falacia de creer que todo puede ser mercado o que todo debe ser Estado y procurar la adecuada información y regulación teniendo en cuenta las diferencias entre la elección pública y la privada.

 

Marcelo Urbano Salerno y Javier José Salerno nos presentan “Causas de la insolvencia contingencias económicas del desequilibrio patrimonial”. Los autores señalan que una nueva concepción se está abriendo camino, más allá de la ruptura del vínculo acreedor-deudor, a raíz del incumplimiento de este último. Anteriormente, el concurso de los acreedores o la bancarrota era una sanción aplicada por el derecho privado al incumplidor de los compromisos contraídos a fin de eliminarlo como agente operador en los mercados. Ha sido una visión de tipo subjetivo que es impropia: lo correcto está en apreciar objetivamente las causas de la frustración del emprendimiento y efectuar su prospección para tratar de superarlas a fin de poder rescatar a la empresa que resultase deficiente. He aquí el nudo del problema: intentar el salvataje de la empresa que está en crisis mediante su reorganización, el saneamiento del pasivo acumulado mediante la reestructura y revisión de la deuda contraída.

 

Afirman que hoy prevalece la idea de remediar la crisis declarada en la empresa según el diagnóstico efectuado por los expertos y superar las fallas detectadas. En general asistimos a dificultades externas, inherentes a las políticas económicas implementadas por los gobiernos ante sucesos que afectan a la gestión pública. Esas políticas obedecen a fenómenos puntuales que provocan inflación, recesión, entre otros males, a los que no son ajenos epidemias, trastornos climáticos, conflictos políticos, estallidos sociales … Son fenómenos imprevisibles estudiados por la rama del derecho económico privado, que es el núcleo donde actúan una variedad de factores inherentes a la realidad negocial. Existe una base que constituye el presupuesto de los negocios jurídicos: son las circunstancias fácticas que las partes tienen en cuenta al manifestar su consentimiento para obligarse. Si esa base resulta alterada de modo de romper la ecuación originaria del contrato, se da la posibilidad de producir la ruina de una de las empresas celebrantes del acto bilateral.

 

Y describen en el artículo algunas cuestiones que obstan el emprendimiento regular de muchas iniciativas de los particulares, en razón de trabas gubernamentales disuasivas y otras destinadas a obstruir la actividad.

 

Julio Cesar Crivelli nos presenta “Responsabilidad Contractual del Estado en la Obra Pública”. En el artículo el autor pretende describir la responsabilidad contractual de la Administración en el contrato de Obra Pública, concibiendo que nuestro Derecho Administrativo está plagado de normas discrecionales, con el agravante de la absoluta ineficiencia del Poder Judicial para la reparación de los desvíos en tiempo y forma.

 

El autor organiza su análisis en varios capítulos, respaldados por una valiosa Bibliografía para aquellos profesionales que se interesen en la temática. En este breve comentario quisiéramos destacar los capítulos que refieren a la importancia del Panel Técnico y Arbitraje, como dos posibles soluciones a la actual falta de control efectivo en tiempo compatible con la ejecución del contrato, la cuasi omnipotencia de la Administración, y como consecuencia del “poder absoluto” brindando la oportunidad de corrupción.

 

Los Paneles Técnicos son órganos colegiados interdisciplinarios, normalmente integrados por tres profesionales, uno de la ingeniería o arquitectura, según sea el caso, uno de las ciencias económicas y finalmente un profesional del derecho. Por supuesto, como en todo organismo destinado a la resolución de conflictos, es esencial la independencia de las partes, que asegure la imparcialidad en cuanto al Arbitraje en el mundo moderno la actividad económica crece sistemáticamente y en consecuencia los contratos y actos jurídicos necesarios para regular esa actividad aumenta enormemente en cantidad, especificidad y complejidad. Y, por supuesto, también los conflictos. En el tema que nos ocupa, el arbitraje se vuelve imprescindible si queremos resolver los conflictos de los contratos administrativos, en plazos compatibles con su cumplimiento.

 

Por último, es de destacar que la solución propiciada, dispone relevante legislación comparada en países como Chile, Brasil, Uruguay y Colombia.

 

En síntesis, el proyecto de ley cuya aprobación se propicia generará una mejora ostensible en materia de gestión y ejecución de obras públicas con el correlativo impacto positivo en la competitividad de la economía en su conjunto. La consecución de dicho objetivo habrá de materializarse por medio de un sistema de normativo eficiente, moderno y previsible que, al cristalizarse con jerarquía legal, propenderá a una mayor estabilidad de los derechos y obligaciones de los actores del sector de la construcción, fomentando de esta manera la generación de empleo de calidad y posibilitando el desarrollo económico sostenido del país.

 

Miriam Santagada, nos presenta “Deficientes regulaciones sobre límites de endeudamiento y sostenibilidad de la deuda”. El trabajo está destinado al análisis de la deuda externa y el proceso de su reestructuración desde el punto de vista del Derecho Constitucional y, a su vez, éste enmarcado en el Derecho Financiero con un enfoque micro y macroeconómico de nuestro país. Queremos destacar la extensa y fundada formación profesional de la autora, quien es abogada, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires con especialidad en derecho tributario con intervención en la Facultad de Derecho U.B.A., Universidad De Belgrano y la Universidad de Salamanca, por lo que recomendamos a nuestros lectores profundizar en el trabajo presentado.

 

Daniel Passaniti, nos presenta “Política económica, inflación y salarios: exigencias del Bien Común”. Para el autor, sin duda, las causas monetarias y no monetarias son concurrentes a la hora de explicar la inflación, no existe una razón única de este fenómeno. Lo cierto es que, sin confianza, sin seguridad y sin previsibilidad, las variables económicas no pueden ser sino el resultado de expectativas que han convertido hoy a la Argentina en un país sin moneda. Agrega que tampoco hay dudas que el sobredimensionamiento del gasto público, en particular el aumento del gasto improductivo y la emisión monetaria consecuente, viola gravemente la justicia y la equidad social, al financiar el gobierno ese gasto a través de una emisión espuria y cuando no, a través de la presión tributaria aplicada a una matriz productiva cada vez más castigada, transfiriendo así recursos de un sector en favor de otro.

 

Si a ello se suma una política cambiaria errática que encarece los insumos importados y desalienta las exportaciones, salarios reales que se van achicando en virtud de una economía que se encamina a tres dígitos de inflación, altos niveles de pobreza e indigencia, puja distributiva que enfrenta cada vez más a distintos sectores sociales entre sí y con el mismo gobierno, falta de seguridad jurídica que dé sustento e incentivo a la inversión productiva y al empleo formal, desconfianza generalizada e incertidumbre, el panorama actual de Argentina no podría ser otro. Panorama en el cual la justicia y la equidad social, exigencias del Bien Común y de todo orden económico, han sido gravemente conculcadas.

 

Quisiéramos cerrar comentario del artículo con la cita que el autor hace de Pio XII en relación a la riqueza y la distribución “(…) la riqueza económica de un pueblo no consiste propiamente en la abundancia de bienes, medida según el cómputo pura y estrictamente material de su valor, sino en que esta abundancia represente y constituya real y eficazmente la base material suficiente para el debido desarrollo personal de sus miembros (…)”.

 

El Dr. Eduardo Conesa, nos presenta “La oportunidad para revertir nuestra decadencia sigue vigente”, señalando que la crisis que enfrentamos es, al mismo tiempo, una gran oportunidad para buscar soluciones.

 

Retoma las ideas de diversos economistas, como Colin Clark y Paul Samuelson, que plantearon soluciones y opinaron sobre la Argentina destacando el gran valor de recursos naturales y humanos con los que cuenta el país.

 

Planteando la idea que la Argentina, necesita de modo urgente poner a sus mejores ciudadanos en el gobierno para vuelva a ser rápidamente uno de los 10 países más ricos del mundo, como lo fue hasta el decenio de 1940, esto solo puede conseguirse si los funcionarios que componen la administración pública están nombrados sobre la base de exámenes competitivos y ascendidos en su carrera por riguroso mérito.

 

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